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在法治研究领域，有作为法律原则的法治、作为治理原则的法治。

2001年12月11日，我国政府在入世议定书上正式签字，我国正式成为世界贸易组织成员。例如，在电子商务、企业社会责任、美丽乡村建设等领域，标准化已经走在立法前面，制定了相关的国家标准[21]。

因此，标准的规范效力与法律的规范效力有着根本的区别，后者的规范效力来自于其本身，前者的规范效力不是来自其本身，而是来自于后者的赋予，标准只有与法律发生联系才具有法律意义上的规范效力。因此，有必要加强对标准化与法治问题的理论研究，探索标准与法律联系的规律，揭示标准化原理对法治的意义，改变标准化与法治理论研究的薄弱状态，为发挥标准与标准化对法治的支撑作用提供理论支持。标准法律属性论者之所以认为标准具有法律属性，很大程度上与法律关于标准的规定有关，尤其与《标准化法》关于强制性标准必须执行的规定有直接的关系。(参见：白桦，洪生伟.立法和制定标准的比较分析和研究——法律与标准生命周期过程比较分析之一[J].标准科学，2009(2):40-46。[21]在电子商务方面，有国家推荐性标准《大宗商品电子交易规范》(GB/T18769—2003)、《电子商务模式规范》(SB/T10518-2009)、《网络交易服务规范》(SB/T10519-2009)、《第三方电子商务服务平台服务及其等级划分规范B2B \B2C电子商务服务平台》(GB/T24661.2-2009)、《网络服务规范》(SB/T10519-2009)、《第三方电子商务交易平台服务规范》等。

综上所述，法律规定了标准和标准的规范效力，并不会导致标准丧失自我，而成为法律的组成部分，标准与法律之间仍然存在着明显的界限，只是它们之间的关系非常密切而已。如果按照强制性标准具有法律性质而推荐性标准不具有法律性质的理论，就必然得出这些被引用推荐性标准独立存在时不具有法律性质，被强制性标准引用时就具有了法律性质的结论。但它将根本原因归结为由于学说与判例沟通渠道的匮乏而导致的案例供给不足，因而又找错了解决问题的关键。

例如，笔者之前既是无米之炊说的拥护者，同时也部分同意学艺不精说的观点。因为如前所述，学艺不精说已经包含对案例素材质量的不满意，同时也已经开始反思中国本土的案例制度的问题。由此可见，我国法院在审理正当防卫类案件时，多数个案裁判并没有按照合法/非法的二值代码所规定的结果运作，而是在个案裁判中因时因地制宜，以各种不同的方式对正当防卫条款做了各种各样的限制和改动。基于实践需要，许多基层法院的法官尝试将法庭内部反复大量出现的一些案件类型的审判经验予以文字化和系统化。

因此，正义标准在如下两个方面必须由法教义学概念与命题加以补充：（1）各种事实之间不同方面的相同与不同，是与法律相关的。这意味着，法律系统内部建立起来的各种裁判准则，都必须服务于对行为和事件合法性的判定。

法教义学使得司法裁判的判准从法律纠纷的日常生活的具体情境中解脱出来，从而使得法律概念与命题的某种图示化运用成为可能。后者则认为，当前我国学说与判例沟通渠道和机制建设滞后，由此导致可公开的案例太少，从而使法教义学研究面临无米之炊的困境，属于从客观上探根源。因为恰恰是同案同判原则使得法教义学的概念、准则、原则和裁判规则被凸显出来，并成为法官对抗针对个案与个人的论证思路。更具体地说，尽管中国已经初步建立起立法与司法的功能分化，也建构起了一套相对比较完备的法律程序机制，但整个中国法律体系并未严格按照合法/非法这个二值代码化的图示建构起来，也因此整个法律系统内部的运作也没有完全按照相同情况相同对待，不同情况不同对待之正义原则的引导与规制进行。

当然，光从抽象理论的层次指出这种可能性是远远不够的。正如德国法社会学家卢曼所指出的那样，法教义学的概念并非固定意义，而是提供批判距离的可能性，从中组织一种思考、证立、关系权衡，并从中证立法律材料的可运用性，即给定的控制。换句话说，法律系统从整体社会结构中分出的程度与法教义学概念和命题的提炼与生产之间，既互相作用，又互相限制。面对任何一个待解决纠纷中的行为或者事件，法律系统都被强制性地做出一个判断：合法或非法。

因为无论是医生还是法院，最大限度地完美解决个案就是他们工作中最核心的内容，而医学与法教义学则相对超脱，更关注于具有较高抽象性与普遍性的具有体系性价值的理论建构与产出。由此可见，法教义学一定是一种以概念和命题的提炼与体系化为核心特征的工作，因此具有很高程度的抽象性。

这是一个暗潮涌动的过程，它有利于本土化法教义学的各种条件的发育和成长。长期以来，对传统部门法研究的一个尖锐批评是：由于预设法律规则的规范性并严格地将自己的工作看作是对规范的适用，因此传统部门法研究无法处理复杂疑难案件。

工欲善其事，必先利其器。目前比较被认可的解释主要有两种，笔者将其概括为学艺不精说与无米之炊说。一、引   言 法教义学在中国法学研究领域本是一个相当冷僻的概念。真正制约中国本土化法教义学理论发展的因素，并不是简单的案例供应匮乏问题，而是合格案例供应匮乏的问题。这还仅仅是全国法官数量与案件数量的平均数，并未考虑地区差异。然而，大量的法律方法论研究已经揭示出，法教义学拥有丰富的工具和方法，做到戴着镣铐跳舞，既能够以法律的规范性为工作的前提，恪守法官必须受法律约束的法治准则，又能够尊重与关照个案事实的特殊性与不规则性，通过一种复杂的在规范与事实往返顾盼的工作过程，实现对复杂疑难案件的正当裁量。

从法律系统演化的角度看，法教义学的发展和成熟在法律系统内部承担了一种特殊的功能，那就是将法律系统通过裁判获取的规范经验以意义沉淀的方式予以提炼与总结，形成法命题，从而使法律演化的成就得以稳定化。下级法院遇到疑难案件，往往倾向于通过内部的请示与汇报制度来转移麻烦与责任，而上级法院也往往千方百计地回避公开审理疑难案件。

要解决这些结构性的问题，示范性地展示个案分析技巧的培训班和交流会是远远不够的。我国司法实务对正当防卫类案件的处理，或许是说明上述问题的一个特别典型的例子。

该概念最初仅仅出现在一些德国法学译著中，随后在一些具有留德背景的法学研究者中逐渐流行起来。前者将本土化法教义学理论之难产的原因归结为法教义学研究者的教义学功夫与涵养的匮乏，属于从主观上找原因。

面对着这个伟大的时代，中国的法教义学研究者与法学理论研究者，是否能够担当起我们的使命？基于中国司法的伟大实践，中国本土化的高质量法教义学理论成果是否能够不断涌现？在全面依法治国的号角声中，在轰轰烈烈的司法改革背景下，以同案同判之正义原则为基础的法教义学和司法裁判机制能否形成合理的分化与自主，各自突破瓶颈，脱颖而出？未来中国是否能够打通理顺学说与判例之间良性互动与合作的各种体制与机制性障碍？未来中国的法教义学研究者与中国的司法实践者，是否能够通力合作，共同演奏出中国法治转型伟大时代的乐章？ 我们不妨拭目以待。中国的法教义学研究长期徘徊在比较法意义上的对西方法教义学研究成果的评介，却难以形成本土化法教义学理论，其中最根本的制约因素，就在于中国法律系统并未充分地从中国社会整体的结构中分化出来，并以此种分化为前提建构起法律系统相对于社会整体环境的相对自主的内部复杂结构。同时，各种公开的学术研讨和许多学者私下的交流也都表明，许多研究者都意识到了问题的严重性，并已进行了初步的分析。部分有识之士则认识到，在现代工业化大生产的时代，对现状与不足的反思更应关注生产机制与体制问题，并初步指出了学说与判例良性互动与沟通机制等方面的缺陷。

而凡是与法律系统判定合法性工作无关的案件事实与价值，法律系统基本不予考虑。但笔者对此种进路的本土化法教义学理论研究的效果，仍然保持高度怀疑的态度。

2008年9月28日开启的判例研读沙龙系列会议可以被看作持学艺不精说学者的一个主要沟通平台。学艺不精说最明显的特征就是重视个案分析，并且特别注意在进行个案分析时展示法律适用的方法与规范的运用问题。

然而，我国司法裁判明显而普遍的调解化特征，却妨碍了我国法院每天处理的大量和不同类型的案件之间相互依赖性的有效建立。这也许可以解释，晚近法教义学研究者对最高人民法院2011年推出的指导性案例改革的过分热情（尤其是对比司法实务界的冷淡态度）以及对同案同判原则的强烈主张。

它之所以关涉到法教义学研究，并在法教义学研究中具有重要性，乃是因为法教义学研究所观察的对象，即大量的司法案例是在此种法律适用过程中生产出来的。正义是法律系统内部的抽象总标准，法教义学与法律系统的个案裁判系统，都以它为基础和总纲领展开工作。虽然个案裁判与法教义学都遵循正义原则，但迟来的正义并非正义，因此相对于法教义学，个案裁判仍然必须相对快速地对案件纠纷做出裁决。为何中国法教义学的现状是流于清谈而短于实践？如果说，中国法学研究的主流将来必须要走法教义学道路，那么，是什么制约了中国本土化法教义学理论的真正展开与落地生根？困难究竟在哪里？ 作为国内法教义学研究的开拓者之一，卜元石教授早在2010年就有专文探讨和反思该问题。

现代科学研究也远远超越了近代早期那种个体户或手工业式的阶段，而依赖于大型的科研设备与各种制度性的基础条件。同时，我们还必须直面当前的现状与困难，观察制约中国法教义学研究的种种因素，寻求突破之道。

法教义学最初被作为重要主题进行专门的讨论，应该开始于一本具有留德背景的民法学同仁主办的刊物《中德私法研究》于2010年发表的一期专题研讨论文。更具体地说，这是与法律系统的分出息息相关的。

我国的法律体系仍是一个低度教义学化体系。所谓法律系统的分出，简单地讲，就是法律自主性的实现，即法律系统根据法律自身的标准来处理法律纠纷，而不是按照各种真理、政治、经济、审美或道德的标准来处理法律纠纷。